Al hablar de los derechos reales debemos, hablar de los derechos reales en nuestro código Civil
El Derecho Real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas substancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al uso y goce del derecho real.
SOBRE LOS DERECHOS REALES DISCUTIDOS
Existen además de aquellos derechos que puedan tenerse y constituirse sobre los bienes por los modos habituales, otros derechos que alimentan el debate de los estudiosos del tema por considerar que confluyen dentro de su estructura, características de derechos personales y reales. Tales son: el pacto de retracto, el derecho de tanteo y los derechos de opción y retención.
El derecho de tanteo es la facultad de exigir a otra, con relación a la compraventa de un bien inmueble concreto, que le sea vendido el bien al precio que el dueño tenía pactado con un tercero. Se trata de la prelación para comprar la cosa. Esta figura fue practicada por los romanos pero abolida posteriormente por ser considerada opuesta al dominio.
En cuanto al pacto de retracto,podemos decir que se trata de la venta en la que las partes convienen que el contrato se resolverá, si en un plazo determinado se presenta un oferente con un precio más ventajoso para el vendedor que el comprador inicial.
El pacto de retracto se refiere entonces a un contrato celebrado que queda sin efectos pues un mejor oferente sustituye al comprador. En la práctica, el pacto de retracto es tomado como complemento del derecho de tanteo en donde se le da prelación por ejemplo al arrendatario de un bien inmueble ante una eventual puesta en venta del bien.
El derecho de opción concede a su titular la facultad de adquirir una cosa, pagando su precio o realizando el cumplimiento de alguna prestación pactada con el vendedor, dentro del plazo estipulado. Por ejemplo, la opción de compra pactada en un contrato de alquiler; es decir, el alquiler con opción de compra
Los derechos de tanteo, retracto y opción son también llamados derechos reales de adquisición pues facultan a su titular para, convertirse en propietario del bien sobre el que recaen concurriendo ciertos requisitos.
Derecho Arrendaticio
Puede definirse como el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse al tercero o extraño que adquiere del arrendador el inmueble arrendado por cualquier fórmula de enajenación, colocándose el subrogante en las misma condiciones estipuladas en el convenio de enajenación que se impugna
La Ley de Arrendamientos Inmobiliarios contempla el Retracto de la siguiente manera
<< Artículo 43º El retracto legal arrendaticio es el derecho que tiene el arrendatario de subrogarse, en las mismas condiciones estipuladas en el instrumento traslativo de la propiedad, en el lugar de quien adquiere el inmueble arrendado por cualquier acto que comporte la transmisión del derecho de propiedad. Para ejercer este derecho, el arrendatario debe cumplir con las condiciones establecidas en el artículo anterior>>.
<<Artículo 47º El derecho de retracto a que se refiere el artículo 43, deberá ser ejercido por el arrendatario dentro del plazo de cuarenta (40) días calendario, contados a partir de la fecha de la notificación cierta que de la negociación celebrada deberá hacerle el adquirente. A dicha notificación deberá anexarse necesariamente copia certificada del documento contentivo de la negociación, la cual quedará en poder del notificado>>.
<<Artículo 48º El arrendatario podrá ejercer el derecho de retracto a que se contrae el artículo 43, si se produjeran cualquiera de los supuestos siguientes:
a) No se le hubiere hecho la notificación prevista en el artículo 44 de este Decreto Ley o se omitiere en ella alguno de los requisitos exigidos.
b) Efectuada la venta a un tercero, su precio resultare inferior al ofertado, o sus condiciones fueren más favorables que las ofrecidas inicialmente al arrendatario. >>
<<Artículo 49º El retracto legal arrendaticio no procederá en los casos de enajenación o transferencia global de la propiedad del inmueble del cual forme parte la vivienda, oficina o local arrendado. >>
Derecho de retención
El derecho de retención es aquel que asiste a un determinado sujeto para que pueda prorrogar la posesión sobre una cosa, con finalidad de garantía.
Es el derecho que concede la ley a un acreedor para negarse, mientras no se le haya pagado, a la restitución de una cosa perteneciente a su deudor.
Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa.
CARACTERÍSTICAS.
Es accesorio. Se derivan de este carácter las consecuencias siguientes:
En cuanto a su extinción: extinguido el derecho principal, también se extingue el derecho de retención.
En cuanto a su nulidad: la nulidad del derecho principal hace nulo también el derecho de retención.
En cuanto a la accesoriedad misma: donde vaya el derecho principal irá el derecho de retención.
Es una garantía legal: la constitución de este derecho viene determinado directamente por la ley.
Es una garantía imperfecta: debido a que sus efectos son limitados, el acreedor solo puede retener el bien, más no puede llevarlo a remate judicial.
Es un medio de coacción muy efectivo: con él se ejerce una presión sobre el patrimonio del deudor para forzar el pago de todo cuanto adeuda.
No es subsidiario: puede en algunos casos concurrir con otras garantías, no se requiere la ausencia de éstas para que exista.
Es indivisible: el acreedor puede ejercitarlo por la totalidad de su crédito, sobre todas y cada una de las cosas que se encuentran en su poder y sobre cada parte de ellas, aun cuando la cosa retenida haya sido embargada o vendida judicialmente.
Es cesible y transmisible: puede ser cedido, ya que no hay disposición legal en contrario, y; es transmisible ya que es un derecho no inherente a la persona del acreedor, sino un derecho patrimonial transmisible activa y pasivamente, tanto a título universal como particular.
Es sólo ejercitable como excepción: su efecto es el de paralizar la acción de la persona que reclama la restitución de la cosa sobre la que se ejercita.
REQUISITOS EXIGIDOS EN EL DERECHO DE RETENCIÓN.
Que exista la posesión por parte del acreedor de una cosa que debe restituir al deudor: es el requisito esencial en el derecho de retención; puede afirmarse que sin él no podría existir. De este requisito derivan tres elementos:
Basta la simple tenencia de la cosa.
Que la cosa sea corporal, cierta y determinada.
La posesión debe ser legítima.
Que el crédito que se exige sea: cierto, líquido y exigible.
Que exista conexidad entre el crédito y la cosa: para que proceda el derecho de retención es necesario que exista un vínculo de conexión entre la cosa que se retiene y lo que esa cosa haya causado por concepto de gastos, daños, reparaciones o mejoras.
EFECTOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.
1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL RETENEDOR
DERECHOS DEL RETENEDOR:
i.Facultad de retener: es decir de rehusar la entrega de la cosa.
ii.Repeler con la fuerza.
iii.Usar las acciones posesorias para proteger su posesión: si el retener es desposeído de la cosa contra su voluntad, bien por el propietario o por un tercero puede intentar las acciones para recuperarla.
1. OBLIGACIONES DEL RETENEDOR:
i.Está obligado a conservar la cosa que retiene: usando la diligencia del buen padre de familia.
ii.No puede usar la cosa retenida: sólo la retiene como seguridad.
iii.No puede disfrutar de la cosa: el derecho de retención sólo tiene fines de garantía.
iv.No puede disponer de la cosa: la cosa retenida sólo garantiza su crédito; no obstante puede ceder su derecho.
v.Restituir la cosa con sus frutos y accesorios una vez que se le haya satisfecho su crédito.
vi.Debe indemnizar del perjuicio resultante de las pérdidas o deterioros ocurridos por su culpa.
1. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO Y SUS HEREDEROS.
DERECHOS DEL PROPIETARIO:
i.El propietario conserva el dominio y la posesión; lo único que está suspendido es la tenencia.
ii.Derecho de sustituir por otra garantía la emergente del derecho de retención, este derecho está condicionado a la voluntar del retenedor.
iii.Derecho de ser indemnizado por la pérdida o deterioro de la cosa retenida, originados por dolo, culpa o negligencia del retenedor.
iv.Derecho a obtener secuestro de la cosa, si el retenedor abusare de la retención para ejecutar derechos que no le corresponden.
1. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO:
i.Debe pagar al retenedor los intereses del crédito garantizado con la retención.
ii.Satisfacer íntegramente la deuda que contra él tiene el retenedor de la cosa retenida.
CASOS DEL DERECHO DE RETENCIÓN.
A. DERECHO DE RETENCIÓN LEGAL.
· Casos en que el derecho de retención legal nace en virtud de gastos necesarios o útiles realizados en la cosa:
i.Posesión: corresponde al poseedor de buena fe por causas de mejoras hechas en los bienes poseídos (Arts. 793 y 788 CCV). Para que proceda el derecho de retención en este caso deben darse las siguientes condiciones:
1.Que el poseedor sea de buena fe.
2.Que haya efectuado mejoras en los bienes.
3. Que esas mejoras existan realmente en los bienes.
4.Que se haya efectuado la reclamación en el juicio de reivindicación.
ii.Colación: este caso está contenido en el Art. 1.105 CCV, y establece que el coheredero que trae a colación un inmueble en especie puede retener su posesión hasta el reembolso efectivo de las cantidades que se le deban por impensas y mejoras. Para que proceda este caso de derecho de retención:
1.Debe tratarse de un coheredero.
2.Que sea el mismo inmueble que esté poseyendo.
3.Que la reclamación se haga en función de impensas y mejoras.
4.Que la retención se haga por concepto de colación.
iii.Contrato de Obra: el Art. 1.647 CCV establece que quien haya ejecutado una obra sobre cosa mueble tendrá el derecho a retenerla en prenda hasta que se le pague.
Casos en que el derecho de retención legal resulta de los gastos hechos de la cosa o con ocasión de ella o por daños y perjuicios derivados de la gestión:
i.Mandato: El derecho de retención para este caso se encuentra establecido en el Art. 1.702 CCV, concordado con los Arts. 1.699, 1.700 y 1.701 del CCV. El Art. 1.702 establece que el mandatario podrá retener en garantía las cosas que son objeto del mandato, hasta que el mandante cumpla con las obligaciones de que tratan los Art. 1.699, 1.700 y 1.701.
ii.Depósito: El derecho de retención para el caso de deposito está establecido en el Art. 1.774 CCV, que establece: El depositario puede retener el depósito hasta el pago total de todo cuanto se le deba en razón del depósito; concordado este Art. 1.774 con lo establecido en los Arts. 1.773, 1.702, 1.699, 1.700 y 1.701.
DERECHO DE RETENCIÓN DE ORIGEN CONVENCIONAL.
Nuestro CCV señala dos casos de retención de origen convencional: La Prenda y La Anticresis.
La Prenda: El derecho de retención en el caso de la prenda se deduce del contenido del Art. 1.852 en concordancia con el Art. 1.845 CCV. “El deudor no podrá exigir la restitución de la prenda sino después de haber pagado totalmente la deuda para cuya seguridad se haya dado la prenda, los intereses y los gastos…” (Art. 1852 CCV). “El acreedor es responsable, según las reglas establecidas en este título de las obligaciones, de la pérdida o del deterioro, sobrevenidos por su negligencia…” (Art. 1.845 CCV).
La Anticresis: Para estudiar el derecho de retención en el caso de la anticresis, es necesario interpretar la norma contenida en el Art. 1.861 concatenado con los artículos 1.856, 1.860 y 1.852 CCV. El 1.861 CCV establece: “La anticresis no concede ningún privilegio al acreedor. Este tiene solamente el derecho de retener el inmueble hasta que su acreencia sea totalmente pagada”.
Derecho de opción a compra
Por el contrato de opción de compra una de las partes (optada) cede, a cambio de un precio, a la otra parte (optante), el derecho a determinar, dentro de un plazo previamente acotado, el momento en que la segunda comprará el bien objeto de la opción, en el precio y condiciones asimismo previamente convenidos.
Cuando el bien sobre el que recae la opción es un bien inmueble, en ese caso nace un derecho real de preferencia ygarantía, cuya naturaleza jurídica es semejante a la de los derechos de tanteo y retracto, y que puede ser objeto deinscripción en el Registro de la propiedad, publicidad registral que confirma su naturaleza de derecho real inmobiliario.
Una vez haya sido inscrito el derecho de opción de compra en el Registro de la propiedad, el derecho de opción de compra adquiere eficacia frente a terceros, de manera que la venta o enajenación efectuada por la parte optada, antes de concluir el plazo acotado a la optante, para decidir su adquisición, puede ser retraída la transmisión en su favor por esta última, pagando para ello el precio que fue inicialmente convenido para optar a comprar.
El derecho de tanteo
es un derecho de adquisición preferente cuyo titular está facultado para adquirir, con preferencia a cualquier otra persona, una vivienda que va a ser enajenada por su propietario a un tercero por el mismo precio que ese tercero abonaría. El propietario está obligado a comunicar al titular del derecho de tanteo su intención de vender así como las condiciones en las que quiere hacerlo.
- Por ejemplo si un arrendador desea vender la vivienda, el arrendatario tiene el derecho preferente de compra frente a cualquier otro comprador.
El derecho de tanteo en el arrendamiento es uno de los más importantes por el elevado número de casos que se dan. En países como España, y en los arrendamientos urbanos, se trata de un derecho establecido por ley imperativa, frente al cual no cabe pacto en contrario salvo que su duración sea superior a 5 años.1
Es la facultad que tiene el arrendatario de adquirir la vivienda en el caso de que el arrendador tenga intención de venderla. El precio de venta será el mismo que el arrendador haya acordado con un posible comprador.
Para ejercitar este derecho es necesario que el arrendador haya comunicado expresamente la decisión de vender dicha vivienda, así como el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión.
Esta decisión de venta por parte del arrendador ha de ser un proyecto de venta definitivo, y no quedarse en una mera intención o promesa de venta.
El arrendatario tiene de plazo para ejercitar este derecho 30 días naturales desde el día siguiente en que se le da cuenta de ese proyecto de venta.
- El derecho de retracto
es el derecho a subrogarse en el lugar del comprador, adquiriendo la vivienda que fue objeto del contrato de compraventa en las mismas condiciones que el comprador, en cuya posición se subroga, satisfaciendo el mismo precio más los gastos necesarios habidos en la compraventa de esa vivienda.
- Por ejemplo un arrendatario tendría derecho de retracto para el caso de que no le hubiesen notificando la venta, o se la hubiesen hecho pero de una forma incorrecta (no cumpliendo el plazo de 30 días), etc... Es decir, que el arrendatario no hubiera tenido la oportunidad de ejercitar su derecho al tanteo.
Consiste en que, cuando no se le hubiese hecho la notificación al inquilino en forma fehaciente de la decisión de vender la finca arrendada, con información sobre el precio y las demás condiciones esenciales de la transmisión o se hubiese omitido en ella cualquiera de los requisitos o cuando resultase inferior el precio efectivo de la compraventa o menos onerosas sus restantes condiciones esenciales, el inquilino tendrá 30 días naturales para realizar una oferta de compra, contados desde el siguiente a la notificación que en forma fehaciente deberá hacer el nuevo propietario al arrendatario de las condiciones esenciales en que se efectuó la compraventa, mediante entrega de copia de la escritura o documento en que fuere formalizada.
Para asegurar estos derechos, existe la obligación de inscribir en el Registro de la Propiedad los títulos de venta de viviendas arrendadas justificando que han tenido lugar las notificaciones al arrendatario.
No habrá lugar a los derechos de tanteo o retracto cuando la vivienda arrendada se venda conjuntamente con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ni tampoco cuando se vendan de forma conjunta por distintos propietarios a un mismo comprador la totalidad de los pisos y locales del inmueble.
Derechos Reales In Faciendo
Aun cuando lo normal es que el contenido del Derecho Real sea de carácter negativo (que imponga al sujeto pasivo la obligación de no hacer), de forma excepcional, existen Derechos Reales de carácter positivo (que consisten en obligación de hacer).
Siempre que el titular del derecho real pueda exigir un comportamiento positivo de una persona determinada, estamos en presencia de un Derecho Real In Faciendo.
Los Derechos Reales In Faciendo son aquellos que confieren a su titular el derecho a obtener una determinada conducta de otra persona. Al cuestionarnos si se tratan de derechos reales o de obligación, la doctrina científica es más partidaria de encuadrarlos dentro de los primeros pues la facultad de exigir la prestación no es autónoma sino que va ligada ala titularidad del bien. Como ejemplo de los derechos reales in faciendo están las denominadas cargas reales que otorgaban la facultad de exigir al poseedor de un fundo ciertas prestaciones periódicas.En cualquier derecho de origen romano pretender la posibilidad de que existan “Derechos
Reales In Faciendo” implicaría incurrir en una contradicción total.
Esto ocurriría si se concibiera underecho real que otorgase a su titular la facultad de obtener de una persona determinada o determinable, un cierto comportamiento positivo (una acción).
Si el derecho es real no puede ser in faciendo,es porque el in faciendo es contenido típico y exclusivo de los derechos personales.
Servitus in faciendo consistere nequit (las servidumbres no pueden consistir en un hacer).
Ello significa que jamás el propietario del fundo sirviente puede quedar obligado a observar una conducta positiva, a hacer algo en beneficio del titular del fundo dominante; únicamente debe tolerar que otro haga o abstenerse de hacer algo.
